Revisionen im Betäubungsmittelstrafrecht

Das Betäubungsmittelgesetz (BtMG) und das Konsumcannabisgesetz (KCanG) sind zwei der häufigsten Nebengesetze, deren Straftatbestände neben denen aus dem Strafgesetzbuch (StGB) vor den deutschen Strafgerichten verhandelt werden. Die wichtigsten Anknüpfungspunkte sind dabei §§ 29, 29a, 30, 30a BtMG bzw. § 34 KCanG, die unter anderem die Sanktionen für den unerlaubten Anbau, die Herstellung, den Handel, den Besitz etc. regeln. Bis zum Inkrafttreten des Konsumcannabisgesetzes im April 2024 wurden auch Straftaten im Zusammenhang mit Marihuana und Haschisch durch das Betäubungsmittelgesetz reguliert, jedoch hat die Teil-Legalisierung eine gesonderte Stellung gerechtfertigt.

Damit die Strafvorschriften des Betäubungsmittelgesetzes überhaupt angewandt werden können, muss es sich zunächst um „Betäubungsmittel“ im Sinne dieses Gesetzes handeln – dies sind Stoffe und Zubereitungen, die von den Anlagen I-III des Betäubungsmittelgesetzes erfasst werden, also beispielsweise Kokain, Heroin, Amphetamin und LSD. Hiervon abzugrenzen sind Substanzen, die beispielsweise unter das Arzneimittelgesetz (AMG) fallen.

§ 29 BtMG – der Besitz und der Handel (+ Gewerbsmäßigkeit)

Zunächst möchte ich Ihnen den in der gerichtlichen Praxis äußerst relevanten § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG vorstellen, wonach mit Geldstrafe oder mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bestraft wird, wer Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein. Ein Besitz ist nur dann anzunehmen, wenn sowohl eine tatsächliche Verfügungsgewalt als auch ein Wille zum Besitz vom Gericht festgestellt werden können. Wenn beispielsweise Ihr Lebensgefährte in Ihrer gemeinsamen Wohnung Amphetamin lagerte, haben Sie sich nicht wegen Besitzes strafbar gemacht, wenn Sie tatsächlich keinen Zugriff darauf hatten. Wenn Sie gar nicht wissen, dass Ihr Lebensgefährte in Ihrer Wohnung Betäubungsmittel aufbewahrt, fehlt es Ihnen logischerweise am Besitzwillen hieran. 

Davon ausgehend, dass die alleinige Verfügungsgewalt beim sogenannten Versorger liegt, ist der reine Konsum eines anderen für diesen dann nicht strafbar, weil der Konsument entsprechend des Vorgenannten keinen rechtlichen Besitz ausübt. Wenn jemand Betäubungsmittel lediglich zum Eigenkonsum in geringer Menge besitzt, kann das Gericht auch nach § 29 Abs. 5 BtMG von einer Bestrafung absehen, muss es aber nicht – tatsächlich werden derartige Konstellationen in einigen Fällen schon im Ermittlungsverfahren eingestellt. Ein klassisches Beispiel hierfür ist, dass jemand auf einem Festival mit einer kleinen Menge Amphetamin oder Ecstasy erwischt wird – häufig von zivil-gekleideten Polizeibeamten. Gerne verteidige ich Sie in solchen Fällen auch bereits im Ermittlungsverfahren.

Nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG sind unter anderem die Einfuhr und das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln unter (dieselbe) Strafe gestellt. Ein Handeltreiben setzt voraus, dass es sich um eine eigennützige, auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit handelt, wobei jedes dieser Merkmale im Falle einer Verurteilung sicher festgestellt werden muss. Diese Begrifflichkeit wird regelmäßig weit ausgelegt, sodass nicht nur der tatsächliche Verkauf ein Handeltreiben darstellt, sondern auch bereits jeder Schritt der Förderung des Handeltreibens, also beispielsweise schon der Ankauf mit der Absicht eines gewinnbringenden Weiterverkaufs ohne einen tatsächlichen Weiterverkauf. Wichtig ist, dass das Gericht einen tatsächlichen persönlichen Vorteil feststellen muss, der sich regelmäßig in finanzieller Hinsicht ergibt. Bereits das bloße Entgegennehmen von Bargeld für verkaufte Betäubungsmittel kann den Tatbestand erfüllen. Wichtig ist auch zu wissen, dass ein Weiterverkauf nicht notwendigerweise stattgefunden haben muss.

Stellt das Gericht bezüglich der Einfuhr oder des Handeltreibens auch eine Gewerbsmäßigkeit fest, dann liegt nach § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG ein sogenannter besonders schwerer Fall vor, der einen erhöhten Strafrahmen vorsieht, der Freiheitsstrafen zwischen einem Jahr und fünfzehn Jahren umfasst, sodass Geldstrafen grundsätzlich nicht mehr möglich sind. Eine Gewerbsmäßigkeit wird von den Gerichten immer dann bejaht, wenn sich der Betroffene durch wiederholte Taten eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen möchte. Für die Annahme genügt bereits die erste Tat, wenn mit der Absicht einer Wiederholung zumindest weitere Taten angedacht waren.

§ 29a BtMG – die nicht geringe Menge

Mit Freiheitsstrafe zwischen einem Jahr und fünfzehn Jahren wird bestraft, wer nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder solche besitzt. Dies zeigt, dass es für Handlungen im Zusammenhang mit einer höheren Menge auch eine verschärfte Strafandrohung gibt und es sich hierbei um einen Verbrechenstatbestand handelt. In minder schweren Fällen beträgt die Strafe nach Abs. 2 Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

Das Betäubungsmittelgesetz gibt jedoch an keiner Stelle vor, ab wann die Schwelle zur nicht geringen Menge überschritten ist. Insbesondere ist es unzulässig, einfach zu schätzen oder als Gericht zu behaupten, dass es „viel“ war. Stattdessen haben sich für die einzelnen Betäubungsmittel von der Rechtsprechung (insbesondere vom Bundesgerichtshof) klare Grenzwerte entwickelt. Um zu verstehen, wann ein solcher Grenzwert überschritten ist, muss man sich zunächst darüber im Klaren sein, dass es sich hierbei in den allermeisten Fällen nicht um das Bruttogewicht handelt, sondern lediglich um den Wirkstoffgehalt. Dieser Wirkstoffgehalt kann variieren – beispielsweise, wenn Amphetamin mit Coffein gestreckt wird – und muss im Einzelfall gutachterlich ermittelt werden. Bei Amphetamin liegt dieser Grenzwert bei 10 Gramm Amphetaminbase, bei Kokain bei 5 Gramm Kokainhydrochlorid, bei Heroin bei 1,5 Gramm Heroinhydrochlorid und bei MDMA (Ecstasy) bei 30 Gramm MDMA-Base.

Gerade bei Heroin gibt es einen komplett unterschiedlichen Reinheitsgehalt. Die unterschiedlichen Qualitäten liegen daran, dass die Substanz beispielsweise mit Waschmittel gestreckt wird. Das klassische „braune Heroin“ hat regelmäßig einen Wirkstoffgehalt von rund 20%. Ausgehend von einem Grenzwert von 1,5 Gramm Heroinhydrochlorid liegt eine nicht geringe Menge in diesem Beispiel ab einem Bruttogewicht von 7,5 Gramm vom „braunen Heroin“ vor. Der Preis pro Gramm liegt hierfür meistens zwischen 30 Euro und 45 Euro.

Das bedeutet, dass ein höheres Bruttogewicht mit einem geringeren Wirkstoffgehalt (schlechte Qualität) noch als geringe Menge angesehen werden könnte, ein niedrigeres Bruttogewicht mit einem höheren Wirkstoffgehalt (hohe Qualität) jedoch als nicht geringe Menge. 

§ 30 BtMG – Bandenmäßigkeit und Einfuhr einer nicht geringen Menge

Eine noch schärfere Strafandrohung ist dem § 30 Abs. 1 BtMG zu entnehmen, der einen Strafrahmen von zwei Jahren bis fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe umfasst, wobei in minder schweren Fällen nach Abs. 2 auf eine Freiheitsstrafe zwischen drei Monaten und fünf Jahren zu erkennen ist.

Nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG wird bestraft, wer Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat. Die Annahme einer Bande setzt hierbei zwingend voraus, dass sich mindestens drei Personen zusammengeschlossen haben. Geringere Anforderungen werden jedoch an die Ausgestaltung gestellt, sodass ein gefestigter „Bandenwille“ gerade nicht mehr verlangt wird und auch keine strikte Organisation innerhalb der Bande vorliegen muss. Jedoch ist erforderlich, dass die einzelnen Mitglieder nicht nur eigenen Interessen nachgehen. Allerdings bedarf es einer sogenannten Bandenabrede, also dem Willen jedes Beteiligten, mit mindestens zwei anderen Beteiligten tatbestandsmäßig zusammenzuwirken, wobei es auch genügen kann, wenn diese Abrede konkludent getroffen wird. Die jeweilige Tathandlung muss auch gerade als Mitglied der Bande begangen werden, weshalb es für eine solche Annahme regelmäßig nicht genügt, wenn ein Beteiligter eine Tat ausschließlich im eigenen Interesse begeht oder wenn zwei Mitglieder einer Bande unabhängig vom dritten Mitglied Verkäufe von Betäubungsmittel durchführen.

§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG stellt die unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter (dieselbe) Strafe, also ebenfalls eine Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren. Eine Einfuhr ist dann anzunehmen, wenn Betäubungsmittel aus dem Ausland über die deutsche Außengrenze in das deutsche Staatsgebiet verbracht werden. Hierbei spielt es keine Rolle, ob jemand die Betäubungsmittel beispielsweise mit dem eigenen Fahrzeug aus den Niederlanden abholt, hierfür einen Kurier beauftragt oder sie sich per Post schicken lässt – maßgeblich ist einzig, dass das jeweilige Betäubungsmittel in den „Geltungsbereich dieses Gesetzes“ gebracht wird. Zudem muss es sich hierbei um eine nicht geringe Menge handeln – sollte es sich um eine geringe Menge handeln, die den jeweiligen Grenzwert unterschreitet, dann findet ebenfalls § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG Anwendung, der „nur“ eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren androht. Letzteres umfasst insbesondere Fälle, in denen abgefangene Postsendungen aus dem Ausland geöffnet, kontrolliert und beschlagnahmt werden – wenn darin Betäubungsmittel entdeckt werden, wird gegen die als Empfänger angegebene Person ein Ermittlungsverfahren eingeleitet, weil davon ausgegangen wird, dass diese die jeweilige Substanz über das Internet (Darknet) bestellt hat. Gerne verteidige ich Sie in solchen Fällen auch bereits im Ermittlungsverfahren.

§ 30a BtMG – bandenmäßiges Handeltreiben mit einer nicht geringen Menge / Waffen

Die höchste Strafandrohung im Zusammenhang mit Betäubungsmitteln ist dem § 30a BtMG zu entnehmen, der eine Mindestfreiheitsstrafe von fünf Jahren angibt – dies entspricht demselben Strafrahmen wie für einen Totschlag, ist also keinesfalls zu unterschätzen. Selbst unter der Annahme eines minder schweren Falls nach Abs. 3 ist noch auf eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren zu erkennen.

Die Tatbestände stellen dabei jeweils eine Kombination dar aus einer Handlung – insbesondere Handeltreiben und Einfuhr –, aus der nicht geringen Menge und einem weiteren schulderschwerenden Umstand.

§ 30a Abs. 1 BtMG verlangt als weitere Komponente ein Handeln als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat. § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt anstelle der Bandenmäßigkeit voraus, dass bei der Handlung eine Schusswaffe oder ein sonstiger Gegenstand mit sich geführt wird, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt ist – dies kann bereits dann angenommen werden, wenn beispielsweise im Rahmen der Durchsuchungsmaßnahme ein Messer in der Nähe der Betäubungsmittel aufgefunden wird, das dafür angedacht sein könnte, den Handel damit abzusichern. Für ein „Mitsichführen“ genügt es bereits, wenn die Waffe bzw. der sonstige Gegenstand gebrauchsbereit daliegt und man sich dieser jederzeit bedienen könnte. Das Gericht muss in jedem Fall feststellen, dass sich der Betroffene der jederzeitigen Verfügbarkeit auch bewusst war, wobei keine Absicht vorliegen muss, diese auch tatsächlich einzusetzen oder gar jemanden zu verletzen.

Aufgrund des Umstandes des erhöhten Mindeststrafmaßes werden derartige Delikte zwingend vor der großen Strafkammer am Landgericht verhandelt. Das bedeutet, dass eine Berufung ausgeschlossen ist und demnach keine Möglichkeit für eine zweite Tatsacheninstanz besteht. Umso wichtiger ist also, aus dem Revisionsverfahren das Maximale herauszuholen. Neben Verfahrensfehlern, die unabhängig vom Deliktstypus gerügt werden können, kann hier auch ein Schwerpunkt der Revisionsbegründung auf die Sachrügen gelegt werden. Gerne prüfe ich für Sie, ob das Gericht in Ihrem Fall möglicherweise zu Unrecht ein Handeltreiben statt einem bloßen Besitz angenommen hat oder beispielsweise den Vorsatz bzw. das Bewusstsein hinsichtlich einer Waffe unzureichend festgestellt hat. 

Kontaktieren Sie mich gerne in ihrer revisionsrechtlichen Angelegenheit bezüglich eines bandenmäßigen Handeltreibens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge oder im Zusammenhang mit Waffen.

§ 34 KCanG – Strafvorschriften im Zusammenhang mit Cannabis

Am 01.04.2024 trat das Konsumcannabisgesetz in Kraft. Ausgehend davon, dass es sich bei Cannabis (Marihuana und Haschisch) um eine vergleichsweise weiche Droge handelt, wurde unlängst eine Teillegalisierung beschlossen. Daneben führte dies dazu, dass das Cannabis nicht mehr unter die Anlagen des Betäubungsmittelgesetzes fällt, sondern Verstöße in diesem Zusammenhang durch das neue KCanG gesondert sanktioniert werden, wobei die Strafrahmen im Wesentlichen geringer ist.

So ist es beispielsweise keine Straftat mehr, 30 Gramm Cannabis außerhalb des Wohnsitzes, 60 Gramm Cannabis am Wohnsitz oder drei lebende Cannabispflanzen zu besitzen. Bei bis zu 25 Gramm bzw. 50 Gramm handelt es sich auch um keine Ordnungswidrigkeit, sodass der Besitz bis zu diesem Grenzwert gänzlich legal ist. Wer die erstgenannten Grenzwerte überschreitet, riskiert nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 KCanG eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren. Ebenso bestraft wird nach Nr. 4 ein Handeltreiben mit Cannabis sowie nach Nr. 5 die Einfuhr von Cannabis.

Ein verschärftes Strafmaß von Freiheitsstrafen von drei Monaten bis zu fünf Jahren gilt für besonders schwere Fälle, die insbesondere nach § 34 Abs. 3 Nr. 1 KCanG bei einem gewerbsmäßigen Handeltreiben bzw. einer gewerbsmäßigen Einfuhr sowie nach § 34 Abs. 3 Nr. 4 KCanG bei Handlungen mit einer nicht geringen Menge angenommen werden.

Ein Verbrechenstatbestand ist nur in § 34 Abs. 4 KCanG gegeben, der eine Freiheitsstrafe zwischen zwei Jahren und fünfzehn Jahren vorsieht, in minder schweren Fällen zwischen drei Monaten und fünf Jahren. Ein Verbrechen ist nach § 34 Abs. 3 Nr. 3 KCanG beispielsweise gegeben bei einem Handeltreiben mit Cannabis in nicht geringer Menge, wenn der Betroffene dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat. Ein weiterer Anwendungsfall von praktischer Relevanz ist § 34 Abs. 4 Nr. 4 KCanG, der voraussetzt, dass der Betroffene bei einer der vorgenannten Handlungen in Bezug auf eine nicht geringe Menge eine Schusswaffe oder einen sonstigen Gegenstand mit sich führt, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt ist.

Dieser kurze Überblick zeigt, dass die Verbote – mit Ausnahme der Teil-Legalisierungen – im Wesentlichen parallel zum Betäubungsmittelgesetz weiterbestehen, jedoch unter einem niedrigeren Strafrahmen. Auffallend ist, dass der Grenzwert für die Annahme einer nicht geringen Menge trotz dieser Entschärfung vom Bundesgerichtshof nicht erhöht wurde und demnach weiterhin bei 7,5 Gramm THC liegt. Rechtliche „Probleme“ entstehen beispielsweise, wenn jemand in seiner Wohnung mehr als 60 Gramm Cannabis besitzt, der legale Teil-Besitz allerdings mit angeklagt wird – wäre dieser nicht eigentlich als legaler Teil abzuziehen? Mit dieser und weiteren Fragen hatte und hat sich der Bundesgerichtshof zu beschäftigen, weshalb es unerlässlich ist, als Rechtsanwalt im Betäubungsmittelstrafrecht neben dem Gesetz an sich auch stets die Entscheidungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu kennen, um im Revisionsverfahren erfolgreich zu sein.

Was gilt es noch bei Revisionen im Betäubungsmittelstrafrecht zu beachten?

In Einzelfällen kann – deliktsunabhängig – auch die Strafzumessung revisionsrechtlich angegriffen werden. Hierbei hat das erkennende Gericht einige Umstände gegeneinander abzuwägen, beispielsweise die Härte der Droge, die Menge, den Wirkstoffgehalt, das Tatmotiv und ob die jeweiligen Betäubungsmittel tatsächlich in den Verkehr gelangt sind, um nur wenige ausschlaggebende Faktoren aufzuführen. Auch die tatsächliche Wertigkeit eines Tatbeitrags für den tatbestandlichen Erfolg innerhalb einer Bande spielt eine nicht nur unerhebliche Rolle, beispielsweise ob ein Beteiligter wesentliche Verkaufsgespräche initiiert hat oder ob jemand nur beim Transport geholfen hat. Gerne prüfe ich, ob in Ihrem Urteil alle Umstände zu ihren Gunsten erkannt und gewürdigt wurden.

Durch die hohe Strafandrohung verfolgt der Gesetzgeber im Betäubungsmittelstrafrecht das klare Ziel der Schutzfunktion. Dabei soll der Gesundheit der Allgemeinheit, der öffentlichen Ordnung und insbesondere dem Gefahrenbereich des illegalen Drogenumsatzes entgegengetreten werden. Durch den großen Anwendungsbereich (anbauen, herstellen, handeln, besitzen, einführen, ausführen…) bietet sich ein enormes Spektrum für strafbares Verhalten. Viele Gerichte neigen dazu, überharte Strafen auszusprechen – langjährige Haftstrafen sind keine Seltenheit und können teilweise durch eine erfolgreiche Revision abgewandt werden.

Gerne schreibe ich Ihnen Ihre Revisionsbegründung, wenn Sie im Zusammenhang mit Betäubungsmitteln zu einer hohen Strafe verurteilt wurden.